個人合伙-2019年民法考試重點-云南專升本

     第三章 自然人與個人合伙      八、個人合伙

　　(一)概念與特征

　　個人合伙，是指兩個以上的公民按照協議各自提供資金、實物、技術等，合伙經營、共擔風險、共享收益的經營組織。

　　個人合伙的法律特征是：

    1.以共同經營為紐帶。

    2.以共享利益為動力。合伙經營所得收益歸合伙共有。

    3.以共同勞動為基礎。合伙的經營活動由合伙人共同決定，合伙人有執行和監督的權利。

    4.以合伙合同為依據。合伙合同應采用書面形式，其內容應包括合伙人的出資數額、業務范圍、勞動報酬、盈余分配、虧損分擔、債務承擔、入伙、退伙、合伙終止以及合同的有效期等有關的內容。

    5.以共同出資為前提。合伙人的出資可以是提供資金、實物，也可以是提供技術、勞務。

    6.以共擔風險為保證。

　　(二)合伙協議

　　合伙協議是指合伙人就共同出資、共同經營以達到共同經濟目的的協議。《民法通則》第31條規定，合伙人應當對出資數額、盈余分配、債務承擔、入伙、退伙、合伙終止事項，訂立書面合伙協議。根據這一規定，成立合伙應當有書面合伙協議。當事人之間沒有書面的協議，又未經工商行政管理部門核準登記，但具備合伙的其他條件，又有兩個以上無利害關系人證明有口頭協議的，人民法院可以認定合伙關系的存在。

　　合伙協議應當包括以下內容：

　　1.出資數額。合伙協議中應記載的出資，包括全體合伙人的出資總額和各個合伙人的出資數額。其總額反映合伙的經營規模和經濟實力，各個合伙人的出資額反映其在合伙中的地位、利益享受和債務分擔的比例。

　　2.盈余分配。分配的標準原則上按出資比例確定，在協商一致的情況下，也可以平均分配。協議中還應對何時分配，分配方案如何確定等進行規定。

　　3.債務的承擔。主要規定合伙人之間以何種方式、何種比例承擔合伙債務。至于合伙人之問應承擔連帶責任的問題，法律已有明確的規定，合伙人在協議中無權變更。

　　4.入伙和退伙

　　入伙指在合伙存續期間，非合伙人申請加入合伙;退伙指合伙人退出合伙組織而喪失合伙人資格。

　　5.合伙的終止

　　合伙終止的條款是對合伙關系結束時財產分割和債務清償等問題的約定。合伙終止時，對合伙財產的處理，有書面協議的，按照協議處理;沒有書面協議，又協商不成的，如果合伙人的出資額相等，應當考慮多數意見酌情處理;合伙人出資額不相等的，可以按照出資額占全部合伙出資額較多的合伙人的意見處理，但要保護其他合伙人的利益。

　　(三)合伙財產

　　合伙財產，是指為了達到合伙經營事業的目的，由合伙人出資投入到合伙中的財產和合伙經營中收益的財產。

　　合伙財產是合伙經營的基礎和保障，因此，在合伙存續期間，禁止分割，禁止以對某合伙人的債權，抵消該債權人對合伙的債務。合伙人也不能擅自將其在合伙中的財產份額，轉讓給合伙人之外的人。此外，在合伙存續期間，合伙人的債權人不得就該合伙人在合伙中的財產份額行使代位權，否則在事實上就形成了該債權人成為合伙人的局面。

　　(四)合伙的經營

　　《民法通則》第34條規定，個人合伙的經營活動，由合伙人共同決定，合伙人有執行和監督的權利。合伙人可以推舉負責人。合伙負責人和其他人員的經營活動，由全體合伙人承擔民事責任。合伙的經營決策，包括經營計劃、經營項目、經營收益分配等，都應由全體合伙人共同協商確定。 合伙經營決策的執行有兩種方式：一是由全體合伙人共同執行，每一合伙人都參加合伙的經營活動;二是經全體合伙人充分協商，從合伙人當中推舉一人或數人具體負責執行，其他合伙人有權監督。

　　(五)合伙的債務承擔

　　合伙的債務，是指合伙經營活動中所發生的債務。由于合伙沒有法律人格，合伙財產是按份共有財產，合伙的債務實際上是由合伙人共同承擔的。

　　《民法通則》第35條第2款規定：“合伙人對合伙的債務承擔連帶責任，法律另有規定的除外。償還合伙債務超過自己應當承擔數額的合伙人，有權向其他合伙人追償。”《合伙企業法》第39條也規定：“合伙企業對其債務，應先以其全部財產進行清償。合伙企業財產不足清償到期債務的，各合伙人應當承擔無限連帶責任。”根據以上規定，可以認為合伙人對外應承擔的債務清償責任在如下特點：

　　1.無限責任。合伙人對于合伙資產不足以清償的債務，應以個人財產負清償責任，即不以合伙人的出資及合伙經營積累的財產為限。因此，合伙人的責任是無限責任。

　　2.補充責任。

　　對合伙債務的清償，一般是采取如下步驟：首先以合伙經營積累的財產清償;其次以各合伙人的出資清償;最后，在上述步驟仍不足以清償的情況下，才發生合伙人以個人其他財產進行清償的責任。這也就是說，合伙人對合伙債務的清償責任是補充性責任，只有當合伙資產不足以清償合伙債務時才發生。

　　3.連帶責任

　　我國《民法通則》第35條第2款規定：“合伙人對合伙的債務承擔連帶責任，法律另有規定的除外。償還合伙債務超過自己應當承擔數額的合伙人，有權向其他合伙人追償。”

　　所謂合伙人的連帶責任，是指每一個合伙人均負有清償全部合伙債務的義務，合伙的債權人有權向任何一個、幾個或全體合伙人提出履行債務的請求，當某個合伙人履行了此項債務后，該合伙人有權要求其他負有連帶責任的合伙人償付其應當承擔的份額。合伙人之所以承擔連帶責任，是基于合伙財產的共有性質以及全體合伙人對第三人的共同行為產生的。

　(六)入伙及退伙

　　所謂入伙，是指在合伙存續期間，非合伙人加入合伙團體，取得合伙人資格的行為。

　　根據《合伙企業法》的規定，非合伙人入伙時，應當經全體合伙人同意，并依法訂立書面入伙協議。訂立入伙協議時，原合伙人應當向入伙人告知原合伙企業的經營狀況和財務狀況。

　　非合伙人經過入伙，便取得合伙人資格，但是應依入伙的約定出資。入伙的新合伙人與原合伙人享有同等權利，承擔同等責任，合伙協議另有約定的，從其約定。入伙的新合伙人對入伙前合伙的債務承擔連帶責任。

　　所謂退伙，是指合伙人退出合伙團體，從而喪失其合伙人資格的行為。關于退伙的原因，分為三種情況：

　　第一種，協議退伙，各合伙人可在合伙合同中就退伙的時間、條件等作出約定，一旦條件成立，即可發生退伙。

　　根據《合伙企業法》的規定，合伙協議約定合伙企業的經營期限的，有下列情形之一時，合伙人可以退伙：

　　1.合伙協議約定的退伙事由出現;

　　2.經全體合伙人同意;

　　3.發生合伙人難于繼續參加合伙企業的事由;

　　4.發生合伙人嚴重違反合伙協議約定義務的。

　　第二種，聲明退伙。聲明退伙又稱任意退伙，即合伙人以單方的意思表示退出合伙。合伙協議未約定合伙的經營期限的，合伙人在不給合伙事務執行造成不利影響的情況下，可以退伙，但是應當提前通知其他合伙人，以便作出安排，處理善后事宜。

　　第三種，法定退伙。法定退伙是指不須任何聲明，只要遇到法定事由發生，合伙人即可當然退伙的情形。合伙人有下列情形之一的，當然退伙：

　　1.死亡或者被依法宣告死亡;

　　2.被依法宣告為無民事行為能力人;

　　3.個人喪失償債能力;

　　4.被人民法院強制執行在合伙企業中的全部財產份額;

　　5.被除名。合伙人有下列情形之一的，經其他合伙人一致同意，可以決議將其除名：未履行出資義務;因故意或重大過失給合伙企業造成損失;執行合伙企業事務時有不正當行為;合伙協議約定的其他事由。

　　合伙人一經退伙，即喪失合伙人的資格。但退伙僅向將來發生效力，并不溯及既往。合伙人退伙的，其他合伙人應當與該退伙人按照退伙時合伙的財產狀況進行結算，退還退伙人的財產份額。退伙時有未了結的合伙事務的，待了結后進行結算。退伙人對其退伙前已發生的合伙企業債務，與其他合伙人承擔連帶責任。

　　(七)個人合伙與合伙企業的區別

　　個人合伙與合伙企業在性質上都是合伙，沒有質的方面的區別，但在形式和有關程序等方面，有所不同。這些區別主要有：

　　1.組織形式不同。

　　個人合伙沒有法定的組織形式要求，合伙人訂立合伙合同，依法經營，即可存在，而合伙企業則必須具備“企業”的組織形式。

　　2.適用法律不同。

　　個人合伙適用《民法通則》的有關規定，合伙企業適用《合伙企業法》。

　　3.登記程序不同。

　　個人合伙的登記程序比合伙企業登記程序簡便。